Aldo Rojas Padilla
Resumen: El derecho penal del enemigo no es únicamente una categoría dogmática importada del funcionalismo sistémico alemán; es, ante todo, un dispositivo político de autoexposición estatal. Cuando un Estado construye jurídicamente la figura del enemigo —suspendiendo garantías, invirtiendo presunciones, tipificando al autor antes que al acto— no describe a un sujeto peligroso: se describe a sí mismo. Este artículo propone leer el derecho penal del enemigo en América Latina no desde la perspectiva del sujeto que lo padece, sino desde la del Estado que lo produce, con la tesis de que el perfil normativo del enemigo funciona como radiografía involuntaria de las contradicciones irresueltas de cada orden político. Los casos de Colombia, El Salvador, México y Ecuador ilustran que, aunque el rostro del enemigo varía, la función política que cumple su construcción es estructuralmente homóloga.
Palabras clave: derecho penal del enemigo; Jakobs; América Latina; Estado de derecho; garantismo; populismo punitivo; excepcionalidad penal.
Abstract: The criminal law of the enemy is not merely a dogmatic category imported from German systemic functionalism; it is, above all, a political device of state self-exposure. When a State juridically constructs the figure of the enemy —suspending guarantees, inverting presumptions, typifying the author before the act— it does not describe a dangerous subject: it describes itself. This article proposes reading the criminal law of the enemy in Latin America not from the perspective of the subject who suffers it, but from that of the State that produces it, with the thesis that the normative profile of the enemy functions as an involuntary radiograph of the unresolved contradictions of each political order. The cases of Colombia, El Salvador, Mexico and Ecuador illustrate that, although the face of the enemy varies, the political function fulfilled by its construction is structurally homologous.
Keywords: criminal law of the enemy; Jakobs; Latin America; rule of law; guarantee-based criminal law; punitive populism; penal exceptionalism.
I. La categoría antes que el sujeto: quién nombra al enemigo y desde dónde
Hay una pregunta que la dogmática penal latinoamericana ha eludido con notable sistematicidad: no si el enemigo existe, sino quién tiene el poder de nombrarlo y qué intereses articula ese nombramiento. Günther Jakobs, al sistematizar en 1985 y desarrollar con mayor radicalidad en 2003 la distinción entre derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, no inventó un fenómeno nuevo; lo describió con una franqueza que incomodó precisamente porque hacía explícito lo que los ordenamientos jurídicos de medio mundo practicaban bajo eufemismos legislativos.¹ El ciudadano, en el esquema jakobsiano, es el sujeto que defrauda una norma pero mantiene su condición de persona jurídica; el enemigo es aquel que, por la magnitud o la sistematicidad de su conducta, ha abandonado el derecho y frente a quien el Estado no puede actuar como garante de derechos sino como fuerza coercitiva de neutralización. La distinción es analítica, no prescriptiva, aclarará Jakobs; pero esa distinción, trasladada al plano normativo, produce consecuencias que ninguna aclaración metodológica puede neutralizar.²
Lo que Jakobs no anticipó —o no le interesaba anticipar— es que la categoría del enemigo no emerge de una ontología del peligro sino de una decisión política. El enemigo no es peligroso y por eso se le declara tal; se le declara peligroso y esa declaración lo constituye jurídicamente como enemigo. Luigi Ferrajoli ha señalado con precisión que el derecho penal del enemigo representa la negación misma del derecho penal, porque el derecho existe precisamente para limitar la violencia del Estado frente al individuo, no para legitimarla.³ Pero esta crítica, siendo correcta en términos normativos, no explica por qué el modelo prospera. Para explicarlo hay que desplazar la pregunta: dejar de interrogar al enemigo y comenzar a interrogar al Estado que lo construye.
II. Radiografías: el enemigo en cuatro Estados latinoamericanos
América Latina ofrece un laboratorio involuntario de esta tesis. En cada uno de los Estados donde el derecho penal del enemigo ha encontrado expresión normativa más nítida, el perfil del enemigo construido delata con precisión quirúrgica las fracturas estructurales que el Estado no ha podido o no ha querido resolver por vías distintas a la punitiva.
En Colombia, el enemigo jurídico-penal ha tenido históricamente el rostro del combatiente irregular —guerrillero, paramilitar, narcotraficante— y su construcción normativa refleja seis décadas de conflicto armado que el Estado nunca logró resolver en sus causas estructurales. La legislación antiterrorista, los tribunales de orden público y, más recientemente, los marcos normativos de la justicia transicional revelan un Estado que ha oscilado entre la necesidad de negar al enemigo toda personalidad jurídica para derrotarlo militarmente y la necesidad de reconocérsela para negociar con él políticamente.⁴ Esta oscilación no es incoherencia: es la confesión de un Estado que no ha decidido qué es, si una comunidad política que integra o una fuerza beligerante que neutraliza.
En El Salvador, el enemigo tiene el rostro del pandillero, y su construcción normativa es la más radical de la región en términos de densidad punitiva. El régimen de excepción instaurado en marzo de 2022 —prorrogado ininterrumpidamente durante más de cuatro años, con más de noventa y un mil detenciones y centenares de muertes bajo custodia estatal— no revela un Estado fuerte que controla la violencia; revela un Estado que durante décadas fue incapaz de proveer los bienes públicos más elementales —seguridad, empleo, cohesión territorial— y que ahora compensa esa incapacidad acumulada con una violencia punitiva de escala excepcional.⁵ El CECOT no es el símbolo del poder del Estado salvadoreño; es el monumento a su fracaso histórico.
En México, el enemigo ha mutado con cada sexenio sin que la arquitectura jurídica que lo sostiene variara sustancialmente. Narcotraficante, crimen organizado, huachicolero, feminicida, han sido sucesivamente investidos con la lógica del enemigo —tipos penales agravados, arraigo, prisión preventiva oficiosa— en un Estado que exhibe la paradoja más dramática de la región: una de las constituciones garantistas más avanzadas del continente convive con uno de los sistemas de impunidad más consolidados.⁶ El enemigo en México delata un Estado que no puede hacer cumplir su propio orden normativo y que recurre a la excepcionalidad penal no para reforzarlo sino para simular que existe.
En Ecuador, la declaración de conflicto armado interno en enero de 2024 y la tipificación de organizaciones criminales como actores beligerantes representan quizás la expresión más explícita del derecho penal del enemigo en su versión contemporánea: un Estado que, ante el colapso de su capacidad de gobernanza territorial, traslada la lógica del derecho internacional humanitario al orden penal interno, equiparando al delincuente con el combatiente y al territorio nacional con un campo de batalla.⁷ Lo que el Estado ecuatoriano revela con esa decisión no es fortaleza sino la magnitud de su pérdida de control sobre espacios que alguna vez creyó propios.
III. La gramática común: tipos penales de autor, presunción invertida, excepción rutinaria
Más allá de la especificidad de cada caso, los instrumentos normativos con los que se construye al enemigo presentan una homología estructural que trasciende las fronteras nacionales. El derecho penal del enemigo en América Latina opera siempre mediante tres mecanismos combinados: la tipificación del autor antes que del acto —se sanciona lo que el sujeto es o representa, no exclusivamente lo que hizo—; la inversión o debilitamiento de la presunción de inocencia mediante figuras como la prisión preventiva extendida, el arraigo o la detención sin cargo formal durante plazos desproporcionados; y la rutinización de la excepción, es decir, la conversión de medidas constitucionalmente previstas como temporales en instrumentos de gobernanza ordinaria.⁸
Este último mecanismo es el más revelador desde el punto de vista político-constitucional. Carl Schmitt definió al soberano como aquel que decide sobre el estado de excepción; Giorgio Agamben amplió esa intuición al señalar que la modernidad política se caracteriza precisamente por la tendencia a hacer de la excepción la regla.⁹ América Latina ha demostrado ser un laboratorio paradigmático de esa tendencia: el estado de excepción salvadoreño que cumple cuatro años, la prisión preventiva oficiosa mexicana que opera como regla procesal, el arraigo que persiste décadas después de que la doctrina lo declarara incompatible con los estándares interamericanos, son todos síntomas de un mismo fenómeno: la excepción que se normaliza no porque el peligro sea permanente, sino porque la normalización le es funcionalmente útil al poder político.
IV. El espejo roto: cuando el Estado se vuelve irreconocible en su propio enemigo
Aquí reside la tesis más incómoda, la que la retórica de la seguridad ciudadana se esfuerza sistemáticamente en invisibilizar: el Estado que construye un enemigo sin garantías termina pareciéndose estructuralmente a aquello que dice combatir. No se trata de una equivalencia moral —el Estado democrático y la organización criminal no son lo mismo— sino de una convergencia operativa que tiene consecuencias jurídicas e institucionales concretas.
Cuando el Estado detiene sin cargo, recluye sin juicio, mata bajo custodia y persigue a quienes documentan esos hechos, no está derrotando al enemigo; está adoptando sus métodos. Y cuando lo hace con respaldo popular —dato que la crítica garantista suele subregistrar en su urgencia por denunciar la violación de derechos— produce algo más grave que una violación puntual de garantías: produce una cultura jurídica en la que la arbitrariedad estatal se vuelve no solo tolerable sino deseable, siempre que recaiga sobre el enemigo correcto.¹⁰ Esa cultura es el daño más duradero y el más difícil de revertir, porque no requiere normas para perpetuarse: se reproduce en la disposición ciudadana a aceptar que algunos no merecen lo que otros sí.
Max Weber definió al Estado moderno por el monopolio legítimo de la violencia; lo que América Latina exhibe en sus versiones más extremas del derecho penal del enemigo es un Estado que conserva el monopolio pero pierde la legitimidad, no porque la ciudadanía se lo retire —paradójicamente, no lo hace— sino porque los estándares normativos que dan contenido a esa legitimidad son sistemáticamente vaciados desde adentro.¹¹
V. ¿Puede el derecho penal nombrarse a sí mismo sin mentir?
La pregunta con la que debe cerrarse este análisis no es técnica sino constitutiva: si el derecho penal del enemigo es la confesión involuntaria del Estado sobre sus propias contradicciones irresueltas, ¿qué tipo de reforma penal puede responder a ese diagnóstico sin reproducir el problema que pretende resolver?
La respuesta honesta es que ninguna reforma estrictamente penal puede hacerlo, porque el derecho penal del enemigo no es un error de diseño normativo sino el síntoma de un déficit político más profundo: la incapacidad o la falta de voluntad de construir instituciones que provean seguridad sin destruir las condiciones de posibilidad del derecho. Estados que no garantizan empleo, educación, cohesión territorial ni acceso a la justicia ordinaria producirán inevitablemente la demanda de un enemigo que explique y justifique el fracaso. Y esa demanda encontrará siempre legisladores dispuestos a satisfacerla.¹²
El derecho penal puede nombrarse a sí mismo sin mentir únicamente cuando el Estado que lo administra es capaz de reconocer sus propias limitaciones sin proyectarlas sobre un sujeto al que declara ajeno al orden jurídico. Mientras esa capacidad falte —y en América Latina falta con una regularidad que debería avergonzar a quienes tienen la responsabilidad de construir instituciones— el espejo seguirá reflejando, con fidelidad implacable, no al enemigo que el Estado dice ver, sino al Estado que el enemigo revela.
Notas
¹ La formulación inicial de la distinción entre Bürgerstrafrecht y Feindstrafrecht se encuentra en Jakobs, Günther. "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung". Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97, 1985, pp. 751-785. En esa primera versión, Jakobs presentaba la distinción con carácter descriptivo y crítico: identificaba en los ordenamientos positivos tendencias que se apartaban del modelo del derecho penal del ciudadano, sin suscribir esas tendencias como modelo normativo deseable. La radicalización posterior —que ha generado la controversia más intensa— se produjo en Jakobs, Günther. "Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht". Höchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht, 3 (2004), pp. 88-95, donde el autor pasó de describir el fenómeno a argumentar su necesidad funcional en determinados contextos. La tensión entre ambas versiones es uno de los puntos más debatidos de la recepción del modelo.
² La controversia académica suscitada por el modelo jakobsiano involucró a algunos de los penalistas más relevantes del ámbito hispanohablante. Cancio Meliá, Manuel. "¿Derecho penal del enemigo?". En Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, pp. 57-102, ofreció una crítica desde dentro del funcionalismo que señaló la incompatibilidad del modelo con los principios del Estado de derecho sin abandonar el marco teórico sistémico. Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001, pp. 163-183, propuso una tipología gradual —un derecho penal de primera, segunda y tercera velocidad— que permitía situar el derecho penal del enemigo como el extremo de un continuo más que como una categoría absolutamente excepcional, relativizando así su carácter de ruptura sin minimizar su gravedad.
³ Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. Madrid: Trotta, 1995, pp. 93-107. La crítica de Ferrajoli al derecho penal del enemigo se inscribe en su proyecto más amplio de definición del garantismo como modelo normativo del Estado de derecho en materia penal. Para Ferrajoli, el garantismo no es una opción política entre otras sino la condición de legitimidad del poder punitivo: un derecho penal que no respeta las garantías no es simplemente un mal derecho penal, es una contradicción en los términos. Véase también Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Ed. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008, pp. 225-243, donde el autor desarrolla específicamente la crítica al punitivismo contemporáneo como forma de regresión premoderna del derecho.
⁴ La tensión entre la lógica bélica y la lógica jurídica en el tratamiento normativo del conflicto colombiano ha sido analizada con rigor por Aponte Cardona, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Bogotá: Ibáñez, 2006, pp. 89-143. Aponte muestra que Colombia representa un caso paradigmático de lo que denomina "derecho penal de guerra": un ordenamiento en el que las categorías del derecho penal ordinario y las del derecho internacional humanitario se superponen sin llegar a articularse coherentemente, produciendo zonas de indeterminación normativa que favorecen la arbitrariedad. La Ley de Justicia y Paz de 2005 y el Marco Jurídico para la Paz de 2012 son analizados como intentos de reintroducir lógica jurídica en un espacio que la lógica bélica había colonizado, con resultados que el autor evalúa como parciales y estructuralmente inestables.
⁵ Sobre el régimen de excepción salvadoreño y su impacto en el sistema de garantías, véase el informe de Amnistía Internacional, El Salvador: Un modelo represivo. Informe anual 2025, Londres: Amnesty International, 2026, que documenta 470 muertes bajo custodia estatal al cierre de 2025, detenciones masivas sin orden judicial y condiciones de reclusión calificadas como tratos crueles, inhumanos y degradantes. La figura del Centro de Confinamiento del Terrorismo (CECOT), inaugurado en 2023 con capacidad para cuarenta mil reclusos, representa la materialización arquitectónica de una política penal que ha convertido la incapacitación masiva en sustituto de la rehabilitación y el proceso en espectáculo político. El dato de que más de siete mil personas fueron liberadas tras comprobarse la ausencia de vínculos con estructuras criminales revela la magnitud del costo en inocentes que el modelo impone como precio de su eficacia estadística.
⁶ La figura del arraigo —detención preventiva sin cargo formal por hasta ochenta días, constitucionalmente habilitada en México mediante la reforma de 2008— constituye quizás el ejemplo más nítido de recepción constitucional explícita de la lógica del derecho penal del enemigo en la región. Su incompatibilidad con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos fue señalada tempranamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/13, Washington: CIDH, 2013, pp. 78-85. La coexistencia de ese dispositivo con una Constitución que proclama la presunción de inocencia como principio estructural del proceso penal ilustra la disociación entre el texto constitucional y la práctica institucional que caracteriza al Estado de derecho mexicano contemporáneo.
⁷ La declaración ecuatoriana de conflicto armado interno mediante Decreto Ejecutivo n.º 111, de 9 de enero de 2024, constituye un episodio de singular relevancia dogmática en el derecho penal comparado latinoamericano. Por primera vez en la región, un Estado en tiempos de paz formal aplicó explícitamente categorías del derecho internacional humanitario —en particular, la distinción entre combatiente y civil y la habilitación del uso de la fuerza letal fuera de los marcos del derecho penal ordinario— a una situación de criminalidad organizada interna. La decisión planteó de forma inmediata la pregunta por los límites entre el ius ad bellum, el derecho internacional humanitario y el derecho penal interno, una frontera que el derecho colombiano había mantenido deliberadamente ambigua durante décadas y que Ecuador colapsó en un único acto normativo de urgencia.
⁸ La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor es uno de los ejes estructurales del debate iusfilosófico sobre los fundamentos del poder punitivo. El derecho penal liberal clásico —cuya formulación más rigurosa se encuentra en Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Livorno: Coltellini, 1764— descansa sobre el principio de que el Estado solo puede sancionar conductas, no identidades ni peligrosidades presuntas. El derecho penal de autor, que tipifica al sujeto antes que al acto, representa una ruptura con ese principio cuyas raíces pueden rastrearse hasta la criminología positivista de Lombroso y Ferri, pero que en el siglo XX encontró su expresión más sistemática en los ordenamientos totalitarios. La paradoja que el presente artículo subraya es que esa ruptura se produzca, en el siglo XXI latinoamericano, en el interior de ordenamientos formalmente democráticos y con respaldo popular explícito.
⁹ Schmitt, Carl. Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Múnich: Duncker & Humblot, 1922, p. 13 [trad. cast.: Teología política. Madrid: Trotta, 2009]. La célebre definición schmittiana —"soberano es quien decide sobre el estado de excepción"— no pretende ser una prescripción normativa sino una descripción del núcleo real del poder político más allá de sus formas jurídicas. Agamben, Giorgio. Stato di eccezione. Homo sacer II, . Turín: Bollati Boringhieri, 2003 [trad. cast.: Estado de excepción. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2004], radicaliza esa intuición al argumentar que el estado de excepción no es el reverso del orden jurídico sino su fundamento oculto: la norma vive de su propia suspensión posible. La aplicación de este marco al contexto latinoamericano revela que la excepcionalidad no es un momento de crisis del Estado de derecho sino, en varios de los casos examinados, su modo ordinario de funcionamiento.
¹⁰ El fenómeno del respaldo popular a políticas penales que vulneran garantías constitucionales ha sido analizado desde la criminología crítica bajo el concepto de populismo punitivo, acuñado por Bottoms, Anthony. "The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing". En Clarkson, Chris y Rod Morgan (eds.). The Politics of Sentencing Reform. Oxford: Clarendon Press, 1995, pp. 40-42. En el contexto latinoamericano, la operación del populismo punitivo presenta una especificidad que la literatura anglosajona no puede capturar completamente: la demanda de mano dura no emerge exclusivamente de reacciones emocionales ante el delito sino de la experiencia acumulada de abandono estatal, lo que le otorga una racionalidad instrumental que la crítica garantista tiende a subestimar. Comprender esa racionalidad —sin validarla normativamente— es condición indispensable para cualquier proyecto de política criminal que pretenda ser democráticamente viable.
¹¹ Weber, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie. Tübingen: Mohr, 1922 [trad. cast.: Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 1964], pp. 43-45. La definición weberiana del Estado como comunidad humana que reclama con éxito el monopolio del uso legítimo de la fuerza física dentro de un territorio determinado tiene dos componentes igualmente indispensables: el monopolio y la legitimidad. Un Estado que ejerce violencia sin legitimidad no es, en sentido weberiano estricto, un Estado sino un aparato de dominación desnuda. Lo que el análisis del derecho penal del enemigo en América Latina revela es una forma de erosión de la legitimidad que opera paradójicamente a través de la democracia: el respaldo electoral no equivale a legitimidad en el sentido normativo que el Estado de derecho requiere, porque la legitimidad no se mide únicamente por el origen del poder sino por su ejercicio conforme a los límites que el ordenamiento constitucional establece.
¹² La pregunta por las alternativas al modelo punitivo en contextos de violencia estructural ha sido abordada desde distintas tradiciones. Desde la criminología crítica latinoamericana, Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Buenos Aires: Ediar, 1989, pp. 203-247, argumentó que el derecho penal latinoamericano opera en condiciones de ilegitimidad estructural que ninguna reforma puramente dogmática puede resolver, porque las condiciones de aplicación real del sistema penal contradicen sistemáticamente sus fundamentos normativos declarados. La propuesta de Zaffaroni —un garantismo mínimo orientado a reducir el daño que el sistema penal produce más que a optimizar su funcionamiento— sigue siendo el punto de referencia más riguroso disponible para quien quiera plantear la pregunta por las alternativas sin caer en el voluntarismo reformista ni en el nihilismo crítico.
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